Le franchisé n’est pas toujours libre de céder son fonds de commerce comme il le souhaite. C’est effectivement le cas lorsqu’une clause du contrat de franchise prévoit un droit de préférence au profit du franchiseur. Elle permet ainsi à ce dernier de préserver le périmètre de son réseau de franchise en en contrôlant les sorties et les entrées.
En effet, lorsque le franchisé souhaite céder son fonds de commerce, il doit informer le franchiseur de son projet en précisant le prix et les conditions de la vente. La clause prévoit le plus souvent une procédure à suivre avec des formes de notification (lettre recommandée AR par exemple) ainsi que des délais et formes de réponse que le franchiseur doit respecter pour indiquer, à son tour, s’il veut se rendre acquéreur.
Si, au mépris de la clause, le franchisé décide de vendre son fonds à un autre acheteur et que le franchiseur l’apprend, celui-ci peut obtenir en justice que la vente soit prononcée à son profit.
Dans une affaire récemment soumise aux juges, un franchisé avait informé son franchiseur qu’il souhaitait vendre son fonds de commerce à l’un de ses concurrents. Le franchiseur lui avait alors indiqué qu’il entendait acheter le fonds comme le droit de préférence stipulé dans le contrat qui les liait l’y autorisait. Ce qui n’empêcha pourtant pas le franchisé de réaliser la vente projetée. De son côté, le franchiseur n’hésita pas à faire valoir son droit de préférence en justice. Avec succès et malgré les protestations du franchisé qui considérait que la clause était nulle car elle avait pour effet de restreindre le jeu de la concurrence. Mais pour les juges, le droit de préférence est « parfaitement compatible avec les règles de droit de la concurrence » parce qu’il est la juste contrepartie du « partenariat commercial solide » dont a pu bénéficier le franchisé. Il permet ainsi au franchiseur de « sécuriser ses investissements pendant plusieurs années, en empêchant l’appropriation des effets commerciaux favorables de ce partenariat par un concurrent ».